17 marzo 2014 Francesca Forani

Family in progress – La Kafalah e la difficile integrazione con il nostro diritto

Più di venti milioni di mussulmani risiedono, attualmente, nel vecchio continente.

Questo numero non ci permette di rimanere indifferenti alle loro usanze, abitudini, concezioni religiose e normative.

Ma come si può governare il processo di integrazione tra popoli e nello stesso tempo salvaguardarne le identità culturali?

Un buon metodo è senz’altro quello di conoscere e tener conto della cultura e della visione del mondo dei diversi gruppi etnici minoritari presenti nel nostro territorio e iniziare a dialogare con loro.

Ad esempio, conoscere che per la concezione islamica la famiglia è considerata una istituzione di origine divina e che i vincoli di filiazione rappresentano l’espressione della volontà di Dio, ci fa capire perché nella loro cultura non esiste l’istituto della adozione che costituisce la conseguenza immediata del divieto per l’uomo di costituire famiglie artificiali.

Il buon musulmano, però, si occupa dei bisognosi e degli orfani utilizzando uno strumento giuridico che permette di offrire protezione ai minori in stato di bisogno, senza infrangere alcuna norma di diritto divino.

Questo strumento giuridico si chiama Kafalah.

Ed è traducibile nella nostra lingua con il termine  “tutela “ e “garanzia” e non con il termine “adozione”.

Sia la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo, che la Convenzione dell’Aja del 1996 relativa alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento, all’esecuzione ed alla cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, menzionano espressamente la Kafalah.

Non ci è dato conoscere perché l’Italia ancora non abbia ratificato quest’ultima convenzione che ne permetterebbe il riconoscimento automatico.

Tecnicamente l’istituto della Kafalah prevede l’impegno di un adulto o di una coppia a prendersi cura di un minore fino a quando non raggiunga la maggiore età.

Tra i soggetti non si instaura alcun rapporto giuridico di filiazione.

La Kafalah può avere natura negoziale o giudiziale, ma normalmente la sua attribuzione avviene all’esito di un controllo da parte dell’autorità giudiziaria.

Si è molto discusso per verificare se, tra gli strumenti di protezione dell’infanzia abbandonata del diritto italiano, ve ne sia uno cui la Kafalah corrisponda, o assomigli così tanto da poter essere assimilato ad esso.

L’affido etero familiare sembra essere la forma più vicina al concetto di Kafalah.

Entrambi gli istituti non determinano vincoli familiari e non incidono sui diritti successori e, soprattutto, mancano di definitività.

Anzi, a ben vedere, la Kafalah ha caratteristiche più stabilizzanti in quanto dura, di regola, fino al raggiungimento della maggiore età del minore, mentre il fine ultimo dell’affido etero familiare è sempre il reinserimento del minore nella famiglia di origine.

Particolarmente interessanti sono le osservazioni contenute nella pronuncia della Corte di Cassazione del 4 novembre 2005, n. 21395, secondo la quale «L’istituto della kafalah […] vuole realizzare una vera e propria presa in carico educativa da parte degli affidatari, ben paragonabile al contenuto del nostro affidamento familiare [ma] dal punto di vista giuridico-formale non intende trasferire anche la tutela, giacché, così, verrebbe contraddetto il principio, cui quella legislazione [islamica] tiene particolarmente, che non debba mai venire perduto il legame del minore con le proprie origini».

La nostra legge (L. n. 183/1983) concede il riconoscimento a fini adottivi ai soli provvedimenti stranieri di adozione o di affidamento a scopo adottivo costitutivi di uno status filiationis.

Non menzionando affatto quelli in materia di tutela o di protezione dei minori, esclude la qualificazione dell’istituto islamico della Kafalah come affidamento preadottivo.

Cosa accade, allora, ai minori islamici affidati in Kafalah ai cittadini italiani ?

Possono essere adottati? Possono entrare nel territorio italiano?

Molte pronunce dei giudici italiani hanno escluso la possibilità, per gli affidatari italiani sub Kafalah, di poter ottenere l’adozione legittimante.

Si è così  rispettato il divieto coranico e mantenuto con gli Stati esteri buone relazioni diplomatiche.

Come si riesce, però, a coniugare il best interest del minore islamico affidato sub Kafalah a coniugi occidentali, senza eludere il divieto coranico ?

Se la Kafalah ha origine giudiziale si può ottenere in Italia una sentenza di delibazione ovvero di riconoscimento del provvedimento straniero.

E’ il caso di un minore affidato sub Kafalah con provvedimento del giudice marocchino a due coniugi italiani, i quali hanno sostenuto dinanzi al giudice italiano, a sostegno della domanda di delibazione, l’interesse del minore – affetto da una grave malattia – ad accedere alle cure mediche garantite dal servizio sanitario nazionale italiano.

Ma la problematica più urgente e scottante da risolvere è sempre stata quella relativa all’ottenimento del visto per il ricongiungimento familiare del minore affidato sub Kafalah.

Mentre ciò non era impedito ai cittadini stranieri che, regolarmente soggiornanti sul territorio italiano, chiedevano il riconoscimento della Kafalah al limitato fine di potersi ricongiungere al minore, tale diritto veniva escluso ai richiedenti italiani.

Il motivo di tale discriminazione nasceva dalla differente normativa applicabile.

Se il richiedente era cittadino straniero, la normativa italiana sul ricongiungimento familiare (Testo unico sulla immigrazione) prevedeva la possibilità di poter ricongiungere anche i minori affidati sub kafalah.

Se il richiedente era cittadino italiano, la normativa applicabile (Decreto n. 30/2007, di attuazione della direttiva europea sulla circolazione e il soggiorno in Europa dei cittadini comunitari e i loro familiari) non considerava compreso nella definizione di “familiare” il minore affidato sub kafalah.

Questa illogica discriminazione è stata, finalmente, eliminata con la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 16.09.2013 n. 21108, la quale ha testualmente stabilito che “non può essere  rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito.”

Senza dubbio la pronuncia delle Sezioni Unite costituisce un piccolo passo in avanti, ma la battaglia per l’uguaglianza e la parificazione dei figli è solo all’inizio: c’è ancora molto lavoro da fare prima che i c.d. “kafalini” abbiano diritto di cittadinanza nel nostro paese.

Ciò di cui si avrebbe veramente bisogno, oltre alla ratifica della Convenzione dell’Aja da parte dell’Italia, è una modifica sostanziale ed uniforme della normativa italiana sulle adozioni.

Non tutti possono essere orfani “, Jules Renard, Pel di Carota, 1984.

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